El 17 de octubre de 2019 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, lo que se conoce popularmente como ley antilavado, como consecuencia de los compromisos adoptados por México, ante el Grupo de Acción Financiera Internacional (en adelante GAFI)1, misma que entró en vigor el 17 de julio de 2013, según la vacatio legis fijada por el legislador en el artículo primero transitorio, del “DECRETO por el que se expide la Ley para la Prevención
e Identificación de Recursos de Procedencia Ilícita”.
Dicha ley sirve de instrumento para prevenir e identificar operaciones que puedan tener por finalidad, lo que se conoce como “blanqueo de capitales”, que es el proceso por virtud del que, dinero obtenido por medio actividades ilícitas, se incorpora a la economía formal y al sistema financiero mexicano, para poder ser utilizado “legítimamente” por lo que la ley señala como “beneficiario final”, que es aquella persona que se beneficia en última instancia
de dichos recursos.
La ley antilavado, establece una distinción entre la regulación antilavado del sistema financiero y la del sector comercial, estableciendo que aplica en su mayoría para éste último2, dado que aquellas se rigen preponderantemente por la regulación especial de dicho sector.
Cabe mencionar que las autoridades relacionadas con la observancia y aplicación de la regulación en comento, lo son el Servicio de Administración Tributaria y la Unidad de Inteligencia Financiera, de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
Para el sector comercial, establece en el artículo 17 una serie de actividades comprendidas en 16 fracciones, así como las condiciones para que sean consideradas vulnerables, ya que cabe puntualizar que no toda actividad es vulnerable, sino hasta que se cumplen las condiciones al respecto.
Adicionalmente, la ley antilavado establece los siguientes ejes:
a. Criterios para elaboración de expediente para la identificación del cliente y en su caso del beneficiario final;
b. Criterios para la presentación de avisos;
c. Criterios para la prohibición del uso de efectivo.
Por lo expuesto, cobra especial relevancia conocer en qué casos una operación se considera vulnerable, para efectos de la elaboración del expediente de identificación o de la presentación de los avisos a que obliga el artículo 18 fracción VI) de la Ley antilavado3, pero enfocado al artículo 17 fracción XV) y el penúltimo párrafo del artículo indicado de la ley en comento, que expresamente señala:
Artículo 17. Para efectos de esta Ley se entenderán Actividades Vulnerables y, por tanto, objeto de identificación en términos del artículo siguiente, las que a continuación se enlistan:
[…]
XV. La constitución de derechos personales de uso o goce de bienes inmuebles por un valor mensual superior al equivalente a un mil seiscientas cinco veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal, al día en que se realice el pago o se cumpla la obligación.
Serán objeto de Aviso ante la Secretaría las actividades anteriores, cuando el monto del acto u operación mensual sea igual o superior al equivalente a tres mil doscientas diez veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal.
[…]
Los actos u operaciones que se realicen por montos inferiores a los señalados en las fracciones anteriores no darán lugar a obligación alguna. No obstante, si una persona realiza actos u operaciones por una suma acumulada en un periodo de seis meses que supere los montos establecidos en cada supuesto para la formulación de Avisos, podrá ser considerada como operación sujeta a la obligación de presentar los mismos para los efectos de esta Ley.
[…]
Supuesto que reconoce como actividad vulnerable, la constitución de derechos personales de uso o goce de bienes inmuebles, esto es, actos como el arrendamiento inmobiliario o cuál sea el nombre con el que se identifique, dado que el legislador estableció una fórmula amplia para el referido supuesto.
Ahora bien, vale la pena deparar un poco en la exposición de motivos que dio vida a la ley antilavado, presentada por la presidencia de la República ante el H. Congreso de la Unión, en la que se indicó lo siguiente:
“No obstante los esfuerzos realizados y los logros alcanzados, falta aun más por hacer, especialmente en sectores de la economía distintos al sistema
financiero mexicano. En este sentido, la iniciativa prevé tres medidas medulares: 1) restringir operaciones en efectivo que se consideran de alto
valor y que constituyen uno de los principales mecanismos de inversión para la delincuencia organizada, 2) la generación de información a través de
reportes a las autoridades administrativas, y 3) la creación de facultades de coordinación para que las autoridades puedan compartir cierta información
con el objetivo de generar mejores estrategias para combatir la delincuencia.
[…]
III. Régimen de reporte de operaciones.
En el país existen otros sujetos, de naturaleza jurídica diversa a las instituciones financieras, dedicados a actividades legales que pueden
llegar a ser utilizados e incluso obligados por las organizaciones criminales a llevar a cabo procesos de lavado de dinero o de financiamiento al terrorismo. Son personas que por sus actividades, sus conocimientos, la naturaleza de sus servicios o los giros comerciales a que se dedican, pueden usarse como medios de acceso para incorporar a la economía formal los recurso de procedencia ilícita. A estos sujetos se les conoce internacionalmente bajo el concepto de ‘gatekeeper’.
[…]
Estos sujetos corresponde a negocios y profesiones no financieras que han sido designados por la comunidad internacional como aquellos más susceptibles a ser empleados en esquemas de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo y, por lo tanto, ameritan quedar sujetos a un
régimen especial de prevención.
En consecuencia, resulta necesario, como una medida adicional a las ya realizadas, establecer un régimen de prevención aplicable a tales negocios y
profesiones, que hoy son altamente vulnerables, a fin de que se blinden los actos u operaciones en que participan y con ello se reduzca el riesgo de que
sean utilizados por las organizaciones criminales para lavar dinero y financiar al terrorismo.
En este contexto, se inscribe la iniciativa que ahora se somete a la consideración de esa H. Soberanía, la cual propone aplicar a dichos sujetos las disposiciones relativas a los dos principios fundamentales que están reconocidos en los estándares mínimos promovidos por la comunidad
internacional y expertos en la materia, que son:
1. La implementación de medidas básicas que permitan a los sujetos obligados conocer la verdadera identidad de las personas que realicen actos
u operaciones con ellos o que soliciten sus servicios, y
2. El establecimiento de un mecanismo adecuado para que los sujetos obligados reporten a la autoridad competente información sobre operaciones
que pueden ser susceptibles de formar parte de una mecánica de lavado de dinero o de financiamiento al terrorismo.
[…]”
De la anterior transcripción puede advertirse que la intención del ejecutivo federal, fue desarrollar un mecanismo de prevención en relación a aquellas personas consideradas gatekeepers, para evitar que los recursos de procedencia ilícita, ingresara o sufriera el proceso de blanqueamiento de capitales, a lo que instrumento un régimen de reporte de operaciones en razón del sujeto, generando dos obligaciones principalmente:
- 1. Que los sujetos obligados conozcan la verdadera identidad de las personas que realicen actos u operaciones con ellos o que soliciten sus servicios;
- 2. Que los sujetos obligados generen reportes a la autoridad competente, para dar noticia de las operaciones que pueden ser susceptibles de lavado de dinero o de financiamiento al terrorismo.
Dicha iniciativa al pasar el 28 de abril de 2011 por la cámara de Senadores, sufrió modificaciones a través del Dictamen con proyecto de decreto por el que se expide la Ley Federal para la prevención e identificación de operaciones con recursos de procedencia ilícita y de financiamiento al terrorismo, en relación a las obligaciones indicadas, acorde a las siguientes razones:
“CONSIDERACIONES
[…]
VIII. La utilidad de régimen mencionado ha sido ampliamente reconocida y aceptada por la sociedad, especialmente por las entidades financieras. Esto
en virtud de su potencial para reducir el riesgo que cargan tales personas de convertirse en objeto de abusos por parte de organizaciones criminales.
No obstante ello, existen en el país otros actores económicos, dedicados a actividades legítimas, que son también consideradas como vulnerables en
función de las actividades lícitas que realizan, son utilizados con cierta frecuencia en operaciones de lavado de dinero por las organizaciones criminales, en su afán de introducir en la economía formal los recursos que genera su actividad ilícita.
Ahora bien, la iniciativa identificaba a estos actores bajo el concepto de sujetos obligados, concepto que estas dictaminadoras consideran equivoco, pues generaliza la idea errónea de que éstos son los sujetos que llevan a cabo las actividades ilícitas de lavado de dinero, dejando de lado el hecho de que en realidad ellos son quienes por las actividades que realizan, son vulnerables a las acciones del crimen organizado.
En este contexto, estas dictaminadoras efectuamos una profunda reestructuración de la iniciativa, a efecto de enfocar la misma no en los sujetos, sino en las actividades vulnerables a ser utilizadas en procesos de lavado de dinero.
Al respecto, la comunidad internacional y los expertos en materia de prevención al lavado de dinero insisten en la gran utilidad que, para un Estado
preocupado por erradicar esa actividad, conlleva la implementación de un régimen que permita identificar aquellos actos u operaciones vinculados a
actividades vulnerables y a quienes los llevan a cabo y con ello proteger las puertas de acceso a la economía formal.
En este sentido, la agrupación intergubernamental denominada Grupo de Acción Financiera sobre el Blanqueo de Capitales y Financiamiento de Terrorismo (GAFI) -en la que México participa junto con otras naciones hermanas como Brasil, Argentina y España, y que nuestro país actualmente
preside-, recomienda que los Estados adopten políticas adecuadas para permitir a quienes realizan actividades vulnerables coadyuvar en la protección
de la integridad de la economía formal, a través de alertar, mediante avisos, a las autoridades de la celebración de operaciones que por su naturaleza
pueden llegar a representar un riesgo de vulneración para la economía, y con ello dotar a las autoridades competentes de información oportuna que le
permita a estas investigar y, en su caso, combatir los proceso de lavado de dinero.
Así, en la medida en que el régimen de prevención de operaciones de lavado de dinero pueda extenderse a otros actores económicos, México dejaría de
colocarse en el nivel de prevención bajo y reprobable en que actualmente se encuentra.
En consideración a lo anterior, estas Comisiones coinciden con el propósito de establecer un régimen, pero que este sea el más adecuado para la detección y prevención de operaciones de lavado de dinero, y que sea seguro para aquellos negocios y profesiones no financieros que realicen actividades
con mayor vulnerabilidad para la comisión de operaciones de lavado de dinero.
En este sentido, se modifica el régimen propuesto en la iniciativa que se dictamina, para establecer, en la Sección Segunda del Capítulo Tercero,
que no son las personas sino ciertas actividades, las que quedarían sujetas a la ley.
En este contexto, estas dictaminadoras procedimos a modificar sustancialmente el catálogo amplio de actos y operaciones que la iniciativa pretendía sujetar al régimen de reporte, para sustituirlo por uno nuevo, que se centre sólo en aquellas actividades que por su naturaleza puedan ser las más vulnerables de involucrarse en esquemas de lavado de dinero.
Además, estas dictaminadoras diferimos del esquema propuesto por el Ejecutivo en la iniciativa en cuanto a que los montos de tales operaciones fueron determinados en reglamento. En este contexto, se propone que se la propia Ley la que determine tanto los actos u operaciones como los montos de éstos que den lugar a la presentación de avisos a la autoridad.
[…]
IX. De manera congruente con la adecuación llevada a cabo, las obligaciones para quienes realicen las actividades vulnerables antes señaladas también fueron modificadas, para eliminar la obligación de conocer las actividades económicas del cliente y, en su lugar, concentrar la obligación en la identificación de los clientes o usuarios que realicen las actividades vulnerables, así clasificadas por la Ley.
Asimismo, se modificó el concepto de reporte por el de aviso, con lo cual aligera la carga de responsabilidad en quien queda obligado a presentarlos.
De igual manera, se procedió a precisar en el texto de la Ley las circunstancias concretas, objetivas y específicas en las cuales procederá da aviso a la autoridad de la realización de actividades vulnerables, disminuyendo sustancialmente la discrecionalidad que implicaba el esquema propuesto en la iniciativa. Con esto, se da una mayor seguridad a quienes den los avisos al no existir elementos subjetivos para la presentación de los mismos.
Por lo que respecta a las demás obligaciones, estas Comisiones las consideran adecuadas para el cumplimiento del régimen que se prevé.
[…]”
El dictamen por parte de la Cámara de Senadores, implicó modificaciones sustanciales a la ley antilavado que perviven en el contenido del texto actual (sin soslayar las ligeras adecuaciones que se hicieron posteriormente por la Cámara de Diputados), consistiendo ello en:
1. Se cambia del esquema de sujetos obligados, al esquema de operaciones que por sus características son vulnerables ante el crimen organizado, para efecto del blanqueamiento de capitales.
2. Se determinó por Ley, el monto a partir del que dichas operaciones vulnerables se encuentran sujetas al imperio de la ley antilavado.
3. Se concentró la obligación única y exclusivamente en identificar a los clientes o usuarios de las actividades vulnerables.
4. Se estableció los parámetros concretos y exclusivos, conforme a los que procede presentar el aviso a la autoridad, señalando expresamente que así se reduce la discrecionalidad en contraste con la iniciativa presentada por el ejecutivo federal.
Atento a lo señalado, es que desde el proceso legislativo que dio origen al texto actual de la Ley antilavado, el Órgano Legislativo consideró que el problema no eran las personas que realizan ciertas actividades vulnerables ante los esquemas de lavado de dinero, sino las actividades per se, por lo que este era el elemento que debía vincular a las personas al imperio de la ley, calificando las actividades vulnerables como tal, a partir de ciertos valores
económicos, estratificando en tres niveles, que para el caso es estudio es:
1. El primer nivel, no tiene obligación alguna acorde al penúltimo párrafo del artículo 17 de la ley antilavado, que es acorde con la motivación realizada en el proceso legislativo, porción normativa que establece dos supuestos de hecho, que son:
a. Si la operación no supera los montos establecidos en cada fracción para cada acto u operación respectivo, la operación no se encuentra sujeta al
imperio de la ley antilavado;
b. Si el monto combinado por acto u operación determinada, tomando en consideración un plazo de seis meses, no supera el límite que específicamente corresponde para avisos, entonces la operación deberá cumplir con dicha obligación y por consecuencia se encuentra sujeta al imperio de la ley antilavado.
2. El segundo nivel, es la obligación de identificar y custodiar la información relacionada con el cliente o usuario y el beneficiario conforme al artículo 18 del ordenamiento en comento y nace a partir de que el valor del acto u operación respectivo, rebasa el monto que para cada fracción señaló el legislador. A partir de éste supuesto, la operación se encuentra sujeta al imperio de la ley antilavado y por lo tanto, califica como actividad vulnerable para efectos de dicho ordenamiento.
3. El tercer nivel, consiste en la obligación de presentar avisos, que implica presentar a través de los medios electrónicos que la autoridad a puesto a disposición de los gobernados, proporcionando los datos que al efecto establece el artículo 24 del ordenamiento en comento. Esta es la máxima obligación impuesta por el ordenamiento referido, ante el que, su incumplimiento se sanciona en los términos de la ley antilavado, pero para ello el legislador estableció dos supuestos diversos:
a. Si el monto mensual es igual o superior a 3210 veces la UMA; o
b. Si en un periodo de 6 meses, el acumulado de la operación de una persona, supera el monto señalado en el párrafo anterior.
Cabe precisar que el punto 3) inciso b) es el que más dudas he generado, mismo que corresponde al penúltimo párrafo del artículo 17 de la Ley antilavado, ya que dicha disposición no resulta clara por sí sola, para establecer con claridad la norma que debe observarse.
Para vencer el obstáculo anterior, resulta necesario remitirnos a diversas disposiciones del Reglamento de la Ley antilavado, para esclarecer más allá de cualquier duda razonable, que actividades califican como vulnerables, acorde al parámetro económico fijado por el legislador.
Atento a ello, es de indicarse que los montos de la operación:
• No debe considerarse las contribuciones;4
• El monto mensual sólo debe considerarse por inmueble arrendado5; y
• Para el supuesto de la acumulación del valor en un periodo de 6 meses, sólo debe considerarse a las operaciones que actualicen la obligación de identificación, que para el caso del supuesto que nos ocupa, es para aquellas operaciones que su importe sea igual o superior a 1605 veces la UMA.6
• En el caso de que la periodicidad de pago se pacte por un periodo diverso al mensual, se deberá calcular el importe que corresponda a la renta mensual.7
Acorde a lo puntualizado, no cabe más que concluir que la obligación de presentar avisos conforme a la Ley antilavado, surge cuando:
1. El monto de la operación respectiva, sin considerar contribuciones, es igual o superior a 3210 veces la UMA; o
2. El monto mensual acumulado en un periodo de 6 meses de la operación respectiva, respecto aquellas operaciones que en un mes sean iguales o superiores a 1605 veces la UMA, sin considerar contribuciones, es igual o superior a 3210 veces la UMA.
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1 FLORES Sandoval, Jaime A., ”Cinco años de ley antilavado”, publicada el 30 de septiembre de 2018, en “El Economista”, consultado en el link https://www.eleconomista.com.mx/opinion/Cinco-anos-de-leyantilavado-20180930-0072.html
2 Artículos 13 a 16 de la Ley antilavado.
3 Dicho cardinal, expone lo siguiente:
4 Si bien el artículo 6 del Reglamento de la Ley antilavado resulta ambiguo al referir categóricamente “contribuciones”, realizando un ejercicio de interpretación funcional, la referida disposición busca establecer que el monto respectivo, sólo corresponda al monto sin contemplar, por ejemplo, el Impuesto al Valor Agregado.
5 Que en opinión del suscrito, no debe entenderse por inmueble sino por operación, atendiendo a una interpretación genética, dado que tal y como fuese evidenciado previamente, la intención del legislador siempre ha sido calificar de vulnerables, las actividades en lo individual. El artículo interpretado es el 31 párrafo primero del Reglamento de la Ley antilavado.
6 Artículo 7 del Reglamento de la Ley antilavado.
7 Artículo 31 último párrafo del Reglamento de la Ley antiilavado.
Artículo 18. Quienes realicen las Actividades Vulnerables a que se refiere el artículo anterior tendrán las obligaciones siguientes:
VI. Presentar los Avisos en la Secretaría en los tiempos y bajo la forma prevista en esta Ley.